履行迟延之按日累计违约金的性质、时效等若干问题的法律适用
作者：冯栎澄
来源：《法制与经济·上旬刊》2015年第02期
[摘要]在市场经济活动中，商品房买卖合同通常规定有因履行迟延所致的按日累计违约金，这类违约金适用于履行迟延下的多个场合，包括买受人支付价款迟延，出卖人交付房屋迟延，出卖人办理权属登记迟延等。文章以商品房买卖合同实例为基础，分别分析按日累计违约金的性质、诉讼时效等若干问题的法律适用。
[关键词]商品房买卖合同；按日累计违约金；履行迟延；双方违约
一、商品房买卖合同中的履行迟延
对于商品房买卖合同来说，买受人和出卖人在该合同约束下互相负有相应的义务，这其中最基础、最核心的义务是买受人给付价款的义务和出卖人交付房屋的义务。商品房买卖合同有别于其他类型的买卖合同，有其独有的特点，包括，合同标的物价值高、买受人支付价款方式多样、不动产权属登记、建筑物区分所有权之上用益物权分配、标的物风险转移时间等。正是由于商品房买卖的这些特点，使得从签订商品房买卖合同之日到所有权人最终取得房屋产权登记周期较长，双方均有发生履行迟延的可能。商品买卖合同双方当事人往往会在合同中约定按日累计的违约金，这种类型的违约金通常适用于买受人支付价款履行迟延、出卖人交付房屋履行迟延，出卖人办理房屋产权登记履行迟延以及由于前述情形（不包括房屋权属登记迟延）导致的解除合同违约金。依照意思自治原则，法律并无禁止合同当事人约定按日累计之违约金，但是从司法实践来看，缺乏有关法律的具体规定以支持各方当事人的主张，则有必要研究按日累计的违约金的性质以及法律适用。
现试举一例以供本文研究按日累计之违约金。买受人甲于2012年II月13日与出卖人乙（房地产开发商）签订商品房买卖合同购买位于A市某处之房产，甲已于2012年II月5日向乙支付房屋总价款的52%作为首付款。该商品房买卖合同约定了以下事项：
1.余款由甲方公积金贷款支付，并在该合同之补充协议约定在该合同备案并完成预告登记45日内完成公积金贷款手续。
2.买受人给付价款迟延，按逾期时间分别计算。若买受人逾期30日内付款，自应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合
同继续履行，自应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。
3.双方约定出卖人至迟应在2013年5月30日前交付房屋。
4.出卖人交付房屋迟延，按逾期时间分别计算。若出卖人逾期不超过30日，自最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。逾期超过30日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同，出卖人应当自买受人解除合同达到之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。
5.另据补充协议之规定，买受人逾期付款60日以上，出卖人解除本合同，买受人按总房价的6%向出卖人支付惩罚性违约金。假设买受人甲由于办理公积金贷款手续繁琐未能在预告登记（2013年1月10日）后45日内办妥公积金贷款手续，直至2014年2月27日方通过该方式实际支付余款给出卖人乙。而出卖人乙也由于未能通过有关部门的验收不能如期交付，直至2014年3月30日方实际交付于甲。下文将以基于此情形分析该案例中所涉及之履行迟延的违约金性质、诉讼时效等若干司题。
二、当事人约定履行迟延的违约金的性质
上述设例中，买受人甲与出卖人乙在涉及履行迟延情形下设定了以下几个违约金：1.短期（30日）支付价款迟延违约金；2.长期（超过30日）支付价款迟延违约金；3.解除合同违约金（履行迟延所致）；4.短期（30日）房屋交付迟延违约金；5.长期（超过30日）房屋交付迟延违约金；6.惩罚性违约金。
对于第1、2项违约金的性质，可以认定属于我国《合同法》第1 14条第1款项下的违约金，且双方当事人在合同中明确约定分别适用，亦没有违反法律禁止性规定。第4、5项违约金是针对出卖人未能在最后期限交付房屋所导致履行迟延约定的违约金.与前述第1、2项相对应，性质相同。
对于第3项违约金，如果出卖人在买受人在合同约定履行期限届满30日之后提出解除合同，并主张累计应付款3%的违约金，在这一层次上符合我国《合同法》第94条①以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干司题的解释》第15条②之规定。但是如果买受人支付违约金后，意欲继续履行合同，则依照该合同的约定经出卖人同意，合同继续履行，自应付款期限第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。法律并不禁止在双方合同中设立多个违约金，但是违约金请求权的基础应当仅有一个违约事由，就同一违约事由约定多个违约金，是否属于约定不明的情形？约定不明的情形是否应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干司题的解释》第17条之规定③，视作没有约定违约金参照中国人民银行规定的金融机构计收逾
期贷款利息的标准计算？本文认为如此欠妥，应当恪守合同自由原则和意思自治原则，将该项违约金视作前后两个层次的违约金，第一个层次是作为前一项短期支付价款迟延违约金的加重情形，而由于第二层次的违约金由于与前一项同属一个违约事由，故应当排除。且第3项违约金也同时适用于出卖人房屋交付迟延的情形，两者并无二致，这也体现了《合同法》公平原则（第5条）。另一个司题是是否可以在适用第一层次的迟延履行而招致的解除合同违约金，再适用第二层次迟延履行违约金。如果我们将第二层次的迟延履行违约金视作出卖人于买受人就触发合同解除权后，另外达成继续履行合同的新的合意，那么自然应当重新约定履行期限，再按照此期限计算，如此解释，便可以同时适用这两种基于同一违约事由的违约金。
对于第6项违约金，订立格式合同的一方即出卖人将该违约金规定在补充协议之中，如若买受人支付价款迟延超过60日，则出卖人解除合同得主张总房价6%的惩罚性违约金。我国《合同法》第114条④规定的违约金属于赔偿性违约金，依照韩世远教授的观点，即使第3款所规定的“就迟延履行约定违约金”，可与“履行债务”并用，亦不过是对于迟延赔偿的赔偿额预订，仍属于赔偿性违约金。但韩世远教授同时也认为这样的解释并不排除惩罚性违约金的适用，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍属有效，此处体现了《合同法》奉行的自愿原则（第4条）⑤。因而本文倾向于认定该项违约金在违约金条款下是可以适用的惩罚性违约金。假设买受人确已履行迟延触发该违约金的适用，但出卖人也不得主张该违约金。原因如下：1.该违约金的约定违反了我国《合同法》的公平原则（第5条），因为并没有在出卖人履行迟延60天时约定买受人得以主张内容相同的违约金。2.商品房买卖合同系由出卖人订立的格式合同，订立合同一方明显加重买受人的责任，依照我国《合同法》第40条之规定⑥，该条款无效。
三、按日累计的违约金的诉讼时效
按日累计的违约金主要有“单个债权说”与“多个债权说”，两个截然不同的观点，依据不同的观点，诉讼时效的起算时间也不一样。“多个债权说”认为按日累计的违约金为继续性债权，分别计算诉讼时效，而单个债权说则将此视作整体债务。韩世远教授认为该种情形下按日累计违约金的诉讼时效起算点“单个债权说”优于“多个债权说”，原因如下：1.继续性债权也有履行期，而按日计算之违约金仅仅是计算方法，看不出“一日一结”的意思。2.从交易习惯来看也没有按日累计违约金履行期限的规则，且若以此为据确定履行期限，则又面临迟延利息的司题，这与交易习惯不符。3.在违约状态持续两年以上的场合，没有诉讼时效中断的情形，则两年之前的违约金债权则会罹于诉讼时效。且以日为单位，意味着当事人对于任何一个债权均需要适时主张。⑦据此，本文认为按日累计的违约金应当视作“整体债权”计算诉讼时效。
至于按日累计的违约金究竟是有履行期限还是无履行期限的债务。本文初步分析如下：尽管当事人签订的商品房买卖合同中出卖人和买受人履行各项义务是有期限的，但是履行迟延的违约金正是因为期限届满没有履行产生的，至于合同当事人何时履行在违约金开始计算之时不得而知亦无从知晓，当事人并未表示“一日一结”之意思，双方当事人约定适用按日累计之违约金作为对合同另一方的救济，且实践中通常统一计算，理应视为无履行期限的债务。依照本文
对于违约金诉讼时效之立场，上述设例中迟延履行违约金自履行期限之日届满第二日开始计算，即知道或应当知道权利被侵害之日起。
四、部分履行与违约金的调整
上述设例中，买受人甲已在合同订立之前支付房屋总价款的52%，余款选择公积金贷款支付，但却由于办理公积金手续繁琐未能在期限届满前完成造成履行迟延，由此出卖人对买受人享有一个支付合同约定违约金的债权。尽管买受人甲因为第三人的原因造成违约，根据我国《合同法》第121条之规定⑧，买受人仍应当向出卖人承担履行迟延责任。按日累计之违约金往往计算出较大的金额，倘若以部分履行为前提，买受人可否以约定的违约金过高为由请求减少？对此，韩世远教授认为虽然我国《合同法》没有明确的规定，但可以认为第114条第2款后段可以包含此种情形。⑨则依照我国《合同法》第1 14条第2款⑩之规定以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干司题的解释》第16条之规定⑾，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。此处的违约金以及违约金的减少涉及两个司题，1.如何确定损失？2.部分履行下适用履行迟延违约金是否需要证明合同相对人有过错？
对于第1.个司题，就出卖人而言，买受人支付价款履行迟延，且在部分履行的情形下，买受人并非陷于履行不能。此时出卖人的损失难以确定，出卖人若主张自己因此遭受损失，则需要证明。如果将上文所设之情形改变为出卖人交付房屋迟延违约，则对于买受人而言此时的损失比较容易确定，因为交付房屋迟延，买受人可能面临着租赁房屋等情形。对于第2.个司题，由于该项违约金属于赔偿性违约金，当事人并未在合同中约定违约金的成立以一方当事人有过错为要件，该项违约金亦不属于《合同法》或其他单行法规中特别规定违约责任为过错责任场合，其性质上是作为损害赔偿额的预定，强调的是对应违约造成的损害的补偿，不必要求过错之归责事由，这也符合《合同法》采纳的严格责任原则。⑿
五、双方违约
上述设例中，买受人支付价款履行迟延的情形一直持续将近一年，而出卖人交付房屋履行迟延的情形亦持续了将近一年。根据“期限代人催告”原则，此时双方当事人当然地陷入履行迟延，无须另行催告。事实上，这构成了“双方违约”。“双方违约”这一概念能否成立，在我国民法理论上属一项争点。⒀鉴于上述设例中，买受人支付价款发生迟延，出卖人未作表示，反过来出卖人交付房屋发生迟延，买受人亦未作表示，应当视为接受迟延，则双方均违反了合同的规定。⒁依照我国《民法通则》第113条之规定，“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”，以及我国《合同法》第120条之规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”尽管学界对这两个条文解释不一，一说认为是对混合过错所做的规定，另一说则认为是对双方违约所作的规定。⒂但本文倾向于认定上述设例之情形属于“双方违约”的情形。
在“双方违约”的情形下，上述设例中合同双方互相处于单独的两个债权债务，此时对于这个互负债务，合同当事人可否依照我国《合同法》第99条之规定⑩主张法定抵销？本文认为无论是买受人抑或出卖人均不得向对方主张抵销，原因如下：
1.依照此规定法定抵销的要件包括以下四项：（l）须二人互负债务；（2）须双方债务的给付种类及品质相同；（3）须主动债权已届清偿期；（4）须双方债务均为适于抵销的债务。⒄2.基于前文对按日累计之违约金性质的分析，认为其属于无履行期限的债务。因此合同双方当事人不能主张法定抵销。
注释
①《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同；
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行：
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的：
（五）法律规定的其他情形。
②《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条 根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行。当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。
③《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条 商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
④《中华人民共和国合同法》第一百一十四条
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
⑤韩世远《合同法总论》第三版出版地：北京，法律出版社，20ll年，第658页。 ⑥《中华人民共和国合同法》第四十条
格式奈款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
⑦韩世远《商品房买卖中的迟延损害，违约金与时效》《法律适用》，2010年，第11期，21页至23页。
⑧《中华人民共和国合同法》第一百二十一条
当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决
⑨同前注5，第665页。
⑩同前注4。
⑾《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
⑿韩世远《违约金的理论问题》.《法学研究》，2003年，第4期，15页至30页。 ⑩同前注5，第641页。
⑩同前注5，第641页。
（3）一方作出履行不符合合同的规定（如发生迟延或标的物不符合合同的规定，而另一方违反了合同规定的不得妨碍对方履行的义务，因而构成双方违约。）
⒂同前注5，第642页。
⒃《中华人民共和国合同法》第九十九条
当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
⑥同前注5。第547页。
参考文献
[1]韩世远.合同法总论第三版[M].北京，法律出版社，2011年
[2]韩世远.商品房买卖中的迟延损害，违约金与时效[J].法律适用，2010年，第11期，21页至23页
[3]韩世远违约金的理论问题[J].法学研究，2003年，第4期，15页至30页.